要點

        如果能夠利用這次疫情危機，全面革新貿易結算操作模式，有效推進單據(jù)電子化進程，破解紙質單據(jù)結算難題，國際貿易結算或將迎來一片全新的天地。

        2020年以來，席卷全球的新冠肺炎疫情給國際貿易帶來巨大影響。根據(jù)國際商會的調研和預測，2020年全球貿易額同比預計下降20%左右。隨著疫情導致全球大范圍封城鎖國、切郵斷航，與國際貿易密切相關的貨物運輸、單據(jù)傳遞等環(huán)節(jié)障礙重重，給進出口企業(yè)、運輸公司和結算銀行帶來了一系列的困惑和難題。如何界定不可抗力？單據(jù)不能正常傳遞怎么辦？銀行不能正常營業(yè)是否仍需到期付款？船公司不能正常簽發(fā)提單怎么辦？本文結合國際商會的相關意見對這些問題進行梳理、剖析，尋找答案。

關于不可抗力

新冠肺炎疫情算不算不可抗力

        針對這個問題，我們從UCP600中還難以找到準確答案。UCP600第36條對不可抗力的表述如下：銀行對由于天災、暴動、騷亂、叛亂、戰(zhàn)爭、恐怖主義行為或任何罷工、停工或其無法控制的任何其他原因導致的營業(yè)中斷的后果，概不負責。這句話前半部分所列的種種情形中并沒有包括疫情，而后半部分提到的“任何其他原因”是否包括疫情還存在一定的爭議。對此，國際商會專門緊急出臺了兩個指導性文件予以解釋。

        在《國際商會不可抗力及艱難情形條款》中，對不可抗力給出了具體的定義：

        “不可抗力”指阻止或妨礙一方當事人履行合同項下的一項或多項義務的事件或情況（“不可抗力事件”）發(fā)生，且受障礙影響的當事人（“受影響的當事人”）須證明以下三種情況同時存在：

        a）該障礙超出其合理控制范圍；

        b）該障礙在訂立合同時無法被合理預見；

        c）障礙的后果無法被受影響的當事人合理避免或克服。

        該文件明確規(guī)定，“瘟疫、流行病、自然災害或極端自然事件”屬于不可抗力范疇。由此可見，新冠肺炎疫情屬于不可抗力范疇，這一點已經毋庸置疑。

        針對具體糾紛中，疫情是否可以援引為不可抗力的問題，國際商會在《針對新冠肺炎疫情影響下適用國際商會規(guī)則的貿易金融交易指導文件》中指出：這將取決于事實，并將最終由有管轄權的法院或特殊法庭、政府或監(jiān)管機構決定。

        綜合以上意見，我們可以得出這樣的結論：新冠疫情屬于不可抗力范疇，但具體到企業(yè)或銀行是否可以依據(jù)不可抗力來擺脫自身的履約或付款責任，取決于事實本身以及權威機構的判定。

        需要強調的是，國際商會并不主張銀行濫用不可抗力擺脫自身的付款責任，而是要求銀行盡量采取替代辦法克服障礙，履行自己應盡的責任。例如，疫情期間，銀行可以采用居家辦公、遠程辦公、網絡辦公、輪班值班等方式克服疫情影響，盡可能為客戶提供正常的服務。如果銀行營業(yè)并沒有完全中斷，只是因為人員減少或交通不便導致正常營業(yè)出現(xiàn)困難，這只能算作一種“艱難情形”，并不能構成不可抗力。

關于不可抗力的認定

        關于不可抗力，事實認定至關重要。例如，今年2月3日，國務院雖然通知春節(jié)假期結束，但由于疫情影響，各地方政府的要求并不一致，有的地方規(guī)定所有企業(yè)不得營業(yè)，有的地方則規(guī)定銀行等金融機構可以采用值班制。各家銀行的總行一般都要求分行在遵照當?shù)卣捅O(jiān)管部門規(guī)定的基礎上安排人員值班，盡量保證重要業(yè)務的正常運行。在這種情況下，銀行是否可以援引不可抗力擺脫付款責任，就要具體問題具體分析了。以下略舉幾種情形：

        情形一：在武漢等疫情嚴重的城市，地方政府對銀行辦公大樓進行嚴格封鎖，嚴禁人員進入，銀行人員無法進入辦公。此種情況銀行援引不可抗力應該無可爭議。

        情形二：地方政府允許銀行安排人員值班，銀行應安排人員處理重要的緊急業(yè)務，如信用證項下到期付款等業(yè)務。這種情況不主張銀行援引不可抗力擺脫自己的付款責任。

        情形三：銀行人員可以上班，但客戶沒有上班或無法聯(lián)系到客戶。信用證項下，此種情況銀行應正常履行自身的付款責任，不得援引不可抗力對外拒付。

        情形四：對于單證業(yè)務集中處理的銀行，如果總行單證中心停止營業(yè)，則該行的單證業(yè)務可以按不可抗力處理；如果總行單證中心正常營業(yè)，但處理單證業(yè)務的分行停止營業(yè)，則該分行的單證業(yè)務可按不可抗力處理。

        必須強調的是，援引不可抗力要掌握一個基本原則，那就是“障礙的后果無法被受影響的當事人合理避免或克服”。也就是說，當事人的主觀努力無法避免不可抗力事件的影響，客觀上構成不得不中止營業(yè)，無法履行自身義務。另外一點需要注意的是，受影響的當事人應即時將不可抗力事件告知交易對手，尋求對方的理解，讓對方做好準備，盡可能及時采取其他適當?shù)淖兺ǚ椒p少損失。

        另外，不可抗力結束，銀行正常營業(yè)，銀行是否應該履行付款責任？這個問題不同的慣例給出了不同的答案。UCP600第36條規(guī)定：銀行恢復營業(yè)時，對于在營業(yè)中斷期間已逾期的信用證，不再進行承付或議付。URDG758和ISP98的規(guī)定相對更合理一些，規(guī)定保函或備用信用證的效期可以在銀行恢復營業(yè)后自動延展30個日歷日。由此可見，在信用證項下，面對不可抗力，受益人可能承擔的風險會更大一些。

        值得一提的是，盡管新冠肺炎疫情可以作為不可抗力，但我國的各家銀行以此為由拖延付款或對外拒付的情況卻很少出現(xiàn)。中國國際商會從大局出發(fā)，早在2月初就下發(fā)了通知，要求各家銀行克服疫情影響，嚴格履行信用證和保函項下的對外付款責任。各家銀行積極響應，以國家形象和銀行信用為重，克服重重困難，確保對外付款如期履約，基本沒有出現(xiàn)援引不可抗力拒付的情況。我國銀行界的表現(xiàn)得到了境外同業(yè)的高度贊賞，也為其做出了表率。目前，國內疫情得到控制而境外疫情卻在蔓延。筆者發(fā)現(xiàn)，在這一形勢下境外銀行利用疫情作為不可抗力拒付的情況也很少發(fā)生，這或與當初我國銀行界的示范作用不無關系。

關于單據(jù)傳遞

        國際商會認為，紙質單據(jù)是國際貿易結算的“命門”（Achilles’Heel）。疫情期間，紙質單據(jù)傳遞不暢嚴重影響了國際貿易結算的順利進行，其影響對以單據(jù)為核心的信用證業(yè)務而言尤為突出。這里關鍵要考慮兩個問題：一是單據(jù)延誤的責任問題，二是紙質單據(jù)的替代方法問題。

單據(jù)延誤或丟失的責任問題

        根據(jù)UCP600第35條規(guī)定，當單據(jù)按照信用證的要求發(fā)送時，或當信用證未作指示，銀行自行選擇傳送服務時，銀行對單據(jù)遞送過程中發(fā)生的延誤、中途遺失、殘缺或其他錯誤產生的后果，概不負責。這意味著正點單據(jù)在從被指定銀行寄往開證行的途中丟失，開證行仍然不能擺脫付款責任。

        考慮到疫情期間快遞公司停業(yè)，不能正常收單或寄單的問題，國際商會專門發(fā)布了《關于正確理解UCP600第35條第一段的解釋性文件》。按照其中的規(guī)定，UCP600第35條也同樣適用于因快遞公司無法收單導致單據(jù)無法正常寄出的情形，即指定銀行在做出合理努力并告知開證行之后免責。

        總之，單據(jù)在郵寄途中丟失或延誤，或單據(jù)根本就無法寄送，銀行均概不負責。但關鍵問題是，如果單據(jù)正點，開證行有沒有付款責任？這個問題的答案與信用證本身的條款密切相關。信用證的兌用地點不同，開證行的付款責任不同，其結果可能有天壤之別。

        例1：自由議付或限制指定銀行議付的信用證項下（available with any bank orXX bank by negotiation）。這種情況下只要受益人在交單期內將正點單據(jù)交到指定銀行（自由議付項下可以交到任何銀行），開證行的付款責任便告成立，無論單據(jù)是否正常寄出，或在郵寄途中延誤或者丟失。若全套正本單據(jù)在郵途中丟失，交單行只需給開證行提供快遞收據(jù)證明單據(jù)已按時寄出，并補寄全套副本單據(jù)佐證單據(jù)正點，開證行就必須如期承兌或付款。即使出口方所在國快遞公司無法營業(yè)寄單，被指定銀行收到受益人提交的單據(jù)，審核單據(jù)相符并電告開證行之后，開證行在沒有收到單據(jù)的情況下也必須承擔付款責任。

        例2：信用證規(guī)定的兌付地點在開證行柜臺（available with issuingbank by payment）。這種情況下答案截然相反。根據(jù)UCP600，對于兌用地點在開證行的信用證，若開證行沒有在信用證規(guī)定的期限內收到全套正本單據(jù)，則無需承兌或付款。此時單據(jù)延誤、丟失或無法寄送產生的后果，完全由出口商承擔。如果貨物到港、進口商拒絕收貨，出口商就可能遭受慘重的損失。

        由此可見，對進口商而言，盡量開立兌付地點在開證行柜臺付款的信用證；對出口商而言，盡量爭取對方開出自由議付、兌付地點在出口方銀行的信用證。在正常情況下，這二者的區(qū)別可能還不太明顯；但在疫情的特殊背景下，如果因寄單延誤或丟失發(fā)生糾紛甚至訴訟，這兩類信用證的利弊就十分顯著了。

電子交單的使用與缺陷

        既然紙質單據(jù)弊端明顯，那么有沒有紙質單據(jù)的替代方法呢？國際商會提出了電子單據(jù)的替代方案，包括電子簽名、電子交單、單據(jù)數(shù)字化等等。然而，電子單據(jù)卻有幾個關鍵問題沒有解決，因而多年來難以普及。一是法律效力問題。不少國家對電子單據(jù)的法律效力沒有加以明確。二是監(jiān)管部門是否認可。不少國家的監(jiān)管部門要求必須提交紙質正本單據(jù)，以滿足其合規(guī)需求。三是操作習慣問題。紙質單據(jù)已經延續(xù)了數(shù)百年，特別是提單、保單等單據(jù)，出具一定正本份數(shù)的紙質單據(jù)已經成為行業(yè)習慣，短期內難以改變。盡管近年來電子商務發(fā)展迅速，電子化貨幣也發(fā)展得很快，但貿易結算項下單據(jù)電子化的進展卻十分緩慢。國際商會多年以前就出臺了支持電子交單的eUCP統(tǒng)一慣例，BOLERO等電子交單平臺也在不斷完善，但總體而言效果并不明顯，電子交單在單據(jù)操作中所占的比重微乎其微。

        以前銀行間的電子交單大多采用傳真交單模式，隨著技術的發(fā)展，傳真機逐漸被掃描儀替代，電郵交單成為電子交單的主要方式。電郵交單可以將正本單據(jù)的掃描件通過固定郵箱傳遞，或者直接傳送不可更改的PDF格式的電子單據(jù)。采用電子單據(jù)要注意幾個問題：一是買賣雙方要協(xié)商好，特別是買方要愿意接受電子交單模式；二是申請人和開證行要加強前期溝通，在信用證中加入電子交單特別條款，例如設定固定郵箱號、限定交單行、約定正本單據(jù)處理方式等；三是接受電子交單的信用證應注明適用eUCP，根據(jù)國際商會電子交單的統(tǒng)一慣例規(guī)范操作；四是電郵交單的同時，交單行要給開證行發(fā)送SWIFT MT799證明電文，以證實電郵交單的真實性和交單細節(jié)。

        此次突如其來的疫情可能為電子交單的發(fā)展提供了難得的機遇，迫使跨境貿易關系方改變固有的操作習慣，逐漸接受并推行電子單據(jù)的使用。但是，電子交單存在一個難以解決的缺陷，那就是在大多數(shù)情況下不能代表貨權。信用證項下單據(jù)的價值主要在于正本提單代表物權憑證，持有提單就代表持有了貨物。然而，無論是傳真的提單還是正本掃描通過電郵傳輸?shù)奶釂?，都不能作為物權憑證，這就大大降低了電子單據(jù)的吸引力。BOLERO等平臺出具的電子提單雖然可以作為貨權憑證，但其適用范圍太窄，且操作手續(xù)繁瑣，在使用中受到很大限制，難以普及推廣。為解決這個問題，國際商會推薦了電子提單+提貨擔保的操作模式。申請人憑電子提單到開證行申請?zhí)嶝洆?，然后持提貨擔保找承運人提取貨物。但申請人申請?zhí)嶝洆１仨氃阢y行擁有提貨擔保專項額度，且申請人最終仍需要用正本提單找船公司換回提貨擔保，交給開證行核銷提貨擔保額度。所以這只是將郵寄提單正本的問題推遲了，并沒有徹底解決這一問題，還增加了申請人的成本和麻煩。此外，一旦出具了提貨擔保，開證行和開證申請人就喪失了信用證項下拒付的權利，同樣存在潛在的風險。

        電子單據(jù)存在的這些問題，實際上并不是技術上的問題，而是法律、監(jiān)管、規(guī)則、認知方面的問題。這些問題如果不能解決，標準不能夠統(tǒng)一，電子單據(jù)就難以在全球范圍普遍推廣。但無論如何，貿易單據(jù)的電子化和數(shù)據(jù)化已是大勢所趨，新冠肺炎疫情的流行客觀上為這種趨勢的加速提供了動力和催化劑，國際貿易的各關系方應該為此做好充分準備。

關于海運提單的問題

        海運提單是國際貿易結算最核心的單據(jù)，受新冠肺炎疫情的影響也最大。疫情對海洋運輸?shù)挠绊懖⒉淮?，海上貿易基本正常運行，保證了疫情下重要物資的正常流轉。相比之下，紙質提單的簽發(fā)和傳遞卻成了問題。在部分疫情嚴重的地區(qū)，有的船公司無法正常簽發(fā)正本提單；有的雖能簽發(fā)正本提單，但找不到快遞公司寄送；或者雖能找到快遞公司接單但不能及時送達發(fā)貨人手中；或者交單行無法通過快遞公司及時將包含正本提單的全套單據(jù)送達開證行柜臺。以上情形可能導致貨物到港而提單尚未送達，收貨人無法提取貨物，影響貨物及時銷售，且可能產生高昂的滯港費。

疫情下的提單解決方案

        為解決這些問題，國際商會提出了幾種解決方案。一是上面提到的電郵交單加提貨擔保的做法。但這對買方而言存在一定的弊端和風險，申請人未必樂意接受。二是使用PDF格式電子提單加電子簽名通過電子郵箱傳輸?shù)姆绞?。但這也難以解決提貨難題。三是采用電放提單模式。這種模式相當于無單放貨，如果信用證項下開證行拒付，賣方將非常被動。四是船公司簽發(fā)不可轉讓海運單（Non-negotiable Sea-waybill）。該單據(jù)非提貨憑證，固定收貨人，收貨人可憑身份證明在目的港提貨。與電放提單相同，這種方式對賣方而言風險較大。

        以上方式的采用都需要買賣雙方之間的協(xié)商，必要時還需要客戶與銀行、銀行與銀行之間的溝通。但無論哪種方式，因無法解決貨權憑證的問題，對買賣雙方都存在一定的風險隱患。如果添加提貨擔保，則加大了買方的風險；如果在沒有提貨擔保的情況下無單放貨，則賣方有可能面臨貨款兩空的困境。這些變通方式均以買賣雙方之間的互相信賴為前提，因而針對陌生的或信用欠佳的交易對手，建議謹慎采用或不采用此類方式。

海運提單的“疫情條款”

        另外，在海運實務中，受疫情影響，承運人可能會擔心船舶運輸?shù)暮骄€或到貨港發(fā)生變更，或擔心運輸途中可能會產生額外費用。為了保護自身利益，厘清相關責任，承運人有可能在提單中加入某些特別條款，筆者姑且稱之為“疫情條款”。這些條款將海洋運輸中可能發(fā)生的意外情況導致的損失責任全部劃歸收貨人承擔，看上去有點類似“霸王條款”。開證行和開證申請人面對這樣的提單條款應如何處理呢？

        國際商會最新公布的TA902號案例給出了答案。該案例中，土耳其商會提出，他們最近收到的提單就包含有類似疫情條款，咨詢國際商會開證行能否拒付。該案例中提單包含的特別條款大意如下：受新冠肺炎疫情下各國政府可能采取的限制性措施影響，貨物運輸有可能遭到破壞或延遲，貨物可能不能裝上預期船只，承運人有權決定臨時更換船只運往目的港；而且，如果港口操作遭到破壞，船公司可以在不預先告知貨主的情況下將貨物卸于其他港口，然后再視情況將貨物轉運至約定的最終目的地。由此可能產生的一切附加費用，全部由貨主承擔并在交貨前付清，承運人對由此可能產生的一切損失不承擔任何責任。

        實務中，這種條款可能印在提單的正面或者背面，可能是預先印就，也可能是以印章的方式事后添加。無論采用何種方式，一個核心的問題是：此類提單能否接受？開證行能否拒付？

        國際商會在分析中指出，該提單的疫情條款是提單載明的承運條款（a term and condition ofcarriage），根據(jù)UCP600 第20條(a）(v）款，銀行對承運條款的內容不予審核（Contents of terms andconditions of carriage will not be examined）。所以，無論該條款載于提單正面或者反面，無論是預先印就還是印章加蓋，該提單均不構成不符點，開證行不得拒付。但是，如果提單表面顯示的裝貨港或卸貨港與信用證要求的不同，則無論是否因為疫情影響，該提單均構成不符點，開證行可以拒付。

        盡管開證行對疫情條款無需審核，也不得拒付，但這種條款對收貨人而言會產生較大的風險和不確定性，甚至有可能會嚴重影響到申請人的利益：買方有可能在目的地憑正本提單提不到貨，或者即使能提到貨，但不得不支付高額的額外費用。然而，站在第三方角度看，由于此類條款陳述的只是在不可抗力項下的某種可能性以及船公司不得已可能采取的應對措施，并非發(fā)貨人或承運人有任何過錯，所以國際商會裁決開證行不得以此拒付也在情理之中。隨之而來的問題是，提單表面預先印就的內容哪些屬于免審的承運條款，哪些又屬于開證行必須審核的非承運條款？這個問題可能在審單實務中也會引起爭議。

        疫情產生的破壞性和不確定性給國際貿易造成了巨大沖擊，并由此可能給貿易結算方式和單據(jù)操作模式帶來深遠的影響。在這一特殊時期，包括銀行、企業(yè)、運輸、保險、政府監(jiān)管部門在內的各方，必須通力合作、同舟共濟，加強對話和溝通，不斷創(chuàng)新思維模式、運作模式和監(jiān)管模式，才能從根本上解決問題，推動國際貿易和結算融資業(yè)務的健康發(fā)展。如果能夠利用這次疫情危機，全面革新貿易結算操作模式，有效推進單據(jù)電子化進程，破解紙質單據(jù)結算難題，那么疫情過后，國際貿易結算或將迎來一片全新的天地。

作者：李永宏

信息來源：《中國外匯》